Introducción
Los recursos anuales provenientes del gobierno federal hacia entidades y dependencias públicas están plenamente determinados dentro del Presupuesto de Egresos de la Federación, de tal suerte, que en qué se gastará es conocido ampliamente.
No obstante, hay recursos que son asignados a eventos que se sabe pueden ocurrir, pero no sabemos ni cuándo, ni cuán graves pueden ser y por ello, se deben destinar recursos que puedan estar disponibles para cuando se presenten. Uno de los casos más recurrentes es precisamente el de los desastres naturales.
De igual manera hay recursos que deben canalizarse hacia la investigación y la ciencia, para lo cual, tampoco hay pleno conocimiento de cuántas personas o equipo será necesario, como ocurre ahora con la carrera por encontrar un medicamento o vacuna que cure el COVID-19.
Algunos otros se utilizan para poder financiar eventos que no ocurrirán en el corto plazo, sino dentro de muchos años o anualmente, pero por cada año, como es el caso de la educación o más específicamente el apoyo en becas para estudiantes que ingresen a programas educativos en instituciones nacionales o en el extranjero.
Nuestro propósito en esta ocasión es explicar el funcionamiento del fideicomiso, importancia y funcionamiento.
Fideicomiso: normatividad, operatividad y tipos.
Su base legal se encuentra en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito en su capítulo V primera sección y se determinan sus características del artículo 381 al 394. En la segunda sección se trata el tema del fideicomiso de garantía para lo cual se abarcan del artículo 395 al 407.
El fideicomiso inicia con la aportación de uno o más bienes por parte del llamado fideicomitente, los cuales, desde ese momento dejan de pertenecerle dado que transfiere su propiedad o titularidad al llamado fiduciario, para que este a su vez los maneje, para que llegado el momento los utilice para un fin específico, el cual, de tendrá que ser lícito y determinado. Pudiendo ser fideicomisarios o beneficiarios aquellos con capacidad necesaria para el provecho que el fideicomiso implica.
Un ejemplo comúnmente utilizado y difundido, el de un padre o madre de familia que destinan determinada suma de dinero, como 20 millones de unidades monetarias a su hijo recién al nacer; ello es entregado a un banco que funge como fiduciario durante 18 a 21 años (dependiendo de la edad legal en que se convierta en adulto) y llegada la fecha correspondiente, los entregará al hijo, momento en que se extinguirá el fideicomiso.
Aplicando los conceptos legales, el padre es el fideicomitente, el banco el fiduciario y el hijo el beneficiario o fideicomisario.
Detallemos algunas cuestiones en el orden de aparición correspondiente, comenzamos por tanto con el fideicomitente. Dado que los fideicomisos tienen que ser legales, de manera natural se excluye que se puedan incorporar a tales contratos, recursos que provengan de un acto ilícito como la venta de drogas, el lavado de dinero, el financiamiento al terrorismo.
La entrega de los recursos no implica la exención del pago de las obligaciones fiscales correspondientes, aunque no lo debe de hacer el fideicomitente, como tampoco el fideicomisario, sino que es una actividad que corresponda al fiduciario.
Este vehículo significa una alternativa distinta a la herencia, ¿por qué elegirlo en lugar de heredar? La respuesta más rápida y simple es precisamente porque los montos correspondientes por pago impositivo resultan menores. Entonces, ¿por qué no todos hacemos fideicomisos en lugar de testamento? De igual manera, la respuesta más inmediata es por desconocimiento. Pero en este caso, además, existe la barrera impuesta por fiduciarios, los cuales, de manera regular, aunque no hay una cantidad específica para la constitución del fideicomiso, si no son valores tan elevados como el de nuestro ejemplo de 20 millones, las instituciones financieras no tienen interés en prestar el servicio. De hecho, un millón no es atractivo.
Es el fideicomitente quien determina quién será el beneficiario, lo cual podrá hacerlo en el momento de constituir el fideicomiso, en una fecha posterior e incluso podrá hacerlo sin señalar fideicomisario, en tanto que, su fin sea lícito, determinado y conste la aceptación del encargo por parte del fiduciario. Además, puede designar varios fideicomisarios para que reciban simultánea o sucesivamente el provecho.
En este último caso es cuando se constituyen fideicomisos para entregar recursos por ejemplo a becarios, deportistas, afectados por un siniestro. No hay conocimiento de quién puede ser el beneficiario, pero si se determina que serán aquellos que cumplan con ciertas características o requisitos.
Por supuesto, no se puede transferir lo que no se posee, de tal suerte, que el marco normativo explícitamente señala que sólo pueden ser fideicomitentes las personas con capacidad para transmitir la propiedad o la titularidad de los bienes o derechos objeto del fideicomiso, así como las autoridades judiciales o administrativas competentes para ello.
El cargo de fiduciario únicamente puede asumirlo instituciones expresamente autorizadas con tal fin, lo cual, se determinará en cada ley que corresponda. Por ejemplo, para la normativa mexicana, la Ley de Instituciones de Crédito en su artículo 46, fracción XV se autoriza a las instituciones de crédito (bancos comerciales y de desarrollo) a practicar las operaciones de fideicomiso. De hecho, pueden celebrarlos consigo mismas, pero debe para ello, ser autorizada por el Banco de México.
Así ocurre con el resto de los participantes del sistema financiero mexicano, como uniones de crédito, sociedades financieras populares (sofipos), sociedades cooperativas de ahorro y préstamo (socaps) y naturalmente dependencias y entidades públicas del gobierno federal o estatales. Por tanto, es claro que si los recursos provienen de particulares es privado, en tanto que si el origen es público los fideicomisos tendrán dicho carácter.
Pueden para un mismo fideicomiso intervenir varias instituciones fiduciarias para que conjunta o sucesivamente desempeñen el cargo, estableciendo el orden y las condiciones en que hayan de substituirse.
Cualquier bien y derecho puede ser objeto del fideicomiso, en tanto que no sean estrictamente personal de su titular. Es decir, si un bien inmueble o mueble está escriturado o existe una factura a nombre del fideicomitente, no es susceptible del contrato al que hacemos referencia.
El dinero transferido, al ser tomado por la institución fiduciaria deberá registrarlo contablemente y mantenerlo en forma separada de sus activos de libre disponibilidad.
Únicamente existirá el fideicomiso si es por escrito, cuando se trate de bienes inmuebles deberán ser inscritos en la Sección de la Propiedad del Registro Público del lugar en que los bienes estén ubicados. Si son bienes muebles surtirá efectos contra tercero desde la fecha de su inscripción en la Sección Única del Registro Único de Garantías Mobiliarias del Registro Público del Comercio.
Los recursos que sean entregados al fiduciario podrán ser utilizados para efectuar inversiones que produzcan rendimientos que favorezcan al beneficiario, protegiéndolo así contra la pérdida del poder adquisitivo producto del aumento de los precios, durante el tiempo en que dure el fideicomiso.
Por último, el fideicomisario o beneficiario tiene los derechos que le sean concedidos, pero también, la capacidad de exigir su cumplimiento a las instituciones fiduciarias, atacar la validez de los actos que sean cometidos en su perjuicio, de mala fe o en exceso de las facultades otorgadas al fiduciario.
El fideicomiso concluye por ocho razones específicas, a saber: 1) por cumplimiento de su objetivo; 2) porque sea imposible; 3) por no poderse cumplir la condición suspensiva de que dependa o no haberse verificado dentro del término señalado o en su defecto dentro del plazo de veinte años siguientes a su constitución; 4) por haberse cumplido la condición resolutoria a que haya quedado el sujeto, 5) por convenio escrito entre fideicomitente, fiduciario y fideicomisario; 6) por revocación del fideicomitente, cuando éste se haya reservado expresamente ese derecho al constituirlo; 7) cuando se haya constituido en fraude de terceros y 8) en caso que la institución fiduciaria no haya recibido su pago correspondiente, por un periodo igual o superior a tres años.
Si se extingue el fideicomiso y no se pactó lo contrario, los bienes o derechos en poder del fiduciario, serán entregados al fideicomitente o al fideicomisario, según corresponda. Si existe duda al respecto, el juez de primera instancia competente en el lugar del domicilio de la institución fiduciaria, oyendo a las partes, resolverá.
Están prohibidos los fideicomisos secretos, aquellos en los cuales el beneficio se conceda a diversas personas sucesivamente que deban substituirse por muerte de la anterior, salvo el caso de que la substitución se realice en favor de personas que estén vivas o concebidas ya, a la muerte del fideicomiso y aquellos cuya duración sea mayor de cincuenta años, cuando se designe como beneficiario a una persona moral que no sea de derecho público o institución de beneficencia. Aunque podrá superar este periodo si el destino es el mantenimiento de museos de carácter científico o artístico que no tengan fines de lucro.
Veamos ahora el fideicomiso de garantía, en este caso, los recursos son entregados por el fideicomitente al fiduciario, el cual debe garantizar que el fideicomisario cumpla con una obligación y tenga preferencia en el pago. Para tal situación, los únicos fiduciarios autorizados son las instituciones de crédito, seguros, afianzadoras, casas de bolsa, sociedades financieras de objeto múltiple (sofomes) con registro vigente ante la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (Condusef), almacenes generales de depósito, uniones de crédito, sociedades operadoras de fondos de inversión que cumplan con los requisitos establecidos en su normativa.
Muchos de los certificados que se emiten en los mercados financieros son precisamente constituidos a través de un fideicomiso, tales como los certificados bursátiles fiduciarios o hay fideicomisos específicos que representan un vehículo de inversión como ocurre con los Fideicomisos de Infraestructura y Bienes Raíces, mejor conocidos como Fibras.
Fideicomisos públicos
En la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 28 se determina que el Estado contará con un fideicomiso público denominado Fondo Mexicano del Petróleo para la Estabilización y el Desarrollo, cuya institución fiduciaria será el banco central y tendrá por objeto, recibir, administrar y distribuir los ingresos derivados de las asignaciones y contratos referidos en el párrafo séptimo del artículo 27 constitucional, con excepción de los impuestos.
Las figuras en este caso son: fideicomitente el Estado, fiduciario el banco central y fideicomisario o beneficiario los determinados en el séptimo párrafo del artículo 27 constitucional.
Otras cuestiones de la normativa y práctica de los fideicomisos públicos son: el artículo 127 constitucional determina que los servidores empleados en un fideicomiso público recibirán una remuneración adecuada e irrenunciable por el desempeño de su función, empleo, cargo o comisión, que deberá ser proporcional a sus responsabilidades. Este monto será determinado anual y equitativamente en los presupuestos de egresos correspondientes.
En la Constitución también se refiere a los fideicomisos en los artículos transitorios, particularmente en el décimo segundo en relación con el marco jurídico para la Comisión Nacional de Hidrocarburos y la Comisión Reguladora de Energía, señala que los fideicomisos no podrán acumular recursos superiores al equivalente de tres veces el presupuesto anual de la comisión y que estarán sujetos a las obligaciones en materia de transparencia, para lo cual deberá la comisión publicar en su sitio electrónico, por lo menos de manera trimestral, los recursos depositados en el fideicomiso respectivo, así como el uso y destino de los mismos y demás información que sea de interés público.
Por su parte, en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal en su artículo primero señala que los fideicomisos son parte de la administración pública paraestatal, cuestión que reafirma en su artículo tercero. En tanto que en el artículo 47 determina que los fideicomisos públicos son aquellos que el gobierno federal o alguna de las demás entidades paraestatales constituyen con el propósito de auxiliar al Ejecutivo Federal en las atribuciones del Estado para impulsar las áreas prioritarias del desarrollo, que cuenten con una estructura orgánica análoga a las otras entidades y que tengan comités técnicos. En aquellos constituidos por el gobierno federal, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público fungirá como fideicomitente único de la Administración Pública Centralizada.
En la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria en su artículo octavo se define fideicomiso público, aquellos que constituya el Gobierno Federal, por conducto de la SHCP en su carácter de fideicomitente único de la administración pública centralizada o de las entidades, con el propósito de auxiliar al Ejecutivo Federal en las atribuciones del Estado para impulsar las áreas prioritarias y estratégicas del desarrollo.
Por su parte, en el artículo tercero de la Ley de Instituciones de Crédito se establece que el sistema bancario se integra por el Banco de México, las instituciones de banca múltiple, las instituciones de banca de desarrollo y los fideicomisos públicos constituidos por el Gobierno Federal para el fomento económico que realicen actividades financieras, así como los organismos auto regulatorios bancarios.
Se añade además que se entenderá que realizan actividades financieras los fideicomisos públicos para el fomento económico cuyo objeto o finalidad principal sea la realización habitual y profesional de operaciones de crédito, incluyendo la asunción de obligaciones por cuenta de terceros.
Confiamos que este material les haya sido útil y esperamos sus comentarios al respecto, con el propósito de mejorar en futuros temas a exponer.
